2ـ رضا در لغت به معنای موافقت، سرور قلب در مقابل سخط و کراهت، طیب نفس و اختیار به کار میرود.22 دو واژه دیگر از مشتقات ماده «رضی»، رضاء و تراضی است. تفاوت سه واژه رضا، رضاء و تراضی این است که رضا به معنای طیب نفس یا دیگر معانی ذکر شده، صفتی نفسی است که در آن مشارکت وجود ندارد بلکه یک نفر و یا بیش از یک نفر آن را به وجود میآورند. رضاء اسم برای رضا است اگرچه برخی گفتهاند رضاء از باب مفاعله و مشارکت در آن وجود دارد، اما واژه تراضی23 حقیقت در مشارکت است و تنها در صورتی وجود پیدا میکند که دو رضا یا بیشتر محقق شود.24
رضا در مفهوم اصطلاحی میل و اشتیاق معامله کننده به انجام عمل حقوقی است؛ یعنی هنگامی که منافع و مضار مورد معامله سنجیده شده و منافع بر مضار برتری داده شده باشد در نفس انسان اشتیاق و تمایل و طیب نفس نسبت به مالکیت آن کالا پیدا میشود، به این اشتیاق که همان مرحله سوم از مراحل فعالیت روانی است رضا گفته میشود. شوق و میلی که در مرحله سوم از مراحل فعالیت روانی به وجود میآید ممکن است از میل نفسانی و خودجوش و از روی طیب نفس یا شوق و تمایل عقلانی باشد. به منظور تبیین این مطلب توجه به این نکته لازم است که اعمال حقوقی مانند عقد زمانی در عالم حقوق به وجود میآیند که مراحل چهارگانه فعالیت روانی را طی کنند، بدون گذراندن این مراحل، قصد و انشائی که عنصر اصلی و سازنده عمل حقوقی است به وجود نمیآید و با فقدان یکی از مراحل مزبور قصد و انشاء غیر ممکن و محال میشود،اما این نکته مشکلی را در فقه ایجاد میکند و آن وضعیت حقوقی معامله اکراهی است. بدون شک در معامله اکراهی رضا، میل و طیب نفس وجود ندارد و با وجود این فقیهان عقد اکراهی را محقق میدانند اگرچه آن را غیرنافذ تلقی میکنند. به تعبیر دیگر، فقیهان بر این اعتقادند که در معامله اکراهی قصد انشاء یعنی مرحله چهارم از مراحل فعالیت روانی محقق میشود بدون اینکه رضا و شوق که مرحله سوم از مراحل چهارگانه است وجود داشته باشند و این امر بر اساس مطلب بالا محال و غیر ممکن است. بنابراین، نباید قصد انشاء را به وجود اکراه محقق دانست و به ایجاد و انشای عقد معتقد گردید؛ زیرا با فقدان مرحله سوم؛ یعنی مرحله رضا نوبت به مرحله چهارم یعنی قصد انشا نمیرسد.
در پاسخ از این اشکال باید گفت: رضایت و شوق بر دو نوع است: رضایت و میل طبعی و خودجوش و رضایت عقلی؛ زیرا اراده محرک به عمل، زمانی به فعل تعلق میگیرد که متناسب و ملائم با یکی از قوای درونی انسان باشد. این هماهنگی و تناسب موجب میشود که نفس تمایل و اشتیاق به انجام عمل پیدا کند. زمانی که این شوق، شدت و تأکید پیدا کند علت تامه برای اقدام انسان به انجام عمل میشود. گاهی هماهنگی و تناسب با قوای طبیعی مانند قوه بینائی، شنوائی و چشایی برقرار میشود و زمانی هماهنگی و تناسب با قوه عاقله ایجاد میشود. در برخی موارد هماهنگی و تناسب با هر دو قوه یعنی قوه عقلی و طبیعی برقرار شده عمل ارادی ایجاد میشود و در مواردی تنها هماهنگی با یکی از این دو قوه وجود دارد. به عنوان مثال، در صورتی که شخص بیماری، ماده غذایی لذیذی را که برای او زیانبار است مصرف کند هماهنگی با قوه طبیعی وجود دارد در حالی که با قوه عقلی ناسازگار و منافی است. در مواردی نیز هماهنگی با قوه عاقله وجود دارد در حالی که منافی و ناسازگار با قوه طبیعی است. مانند بیماری که داروی تلخی را برای بهبودی خود مصرف میکند.
بنابراین، در تمام حالات بالا عمل ارادی انسان زمانی محقق میشود که مراحل مختلف فعالیت روانی از جمله شوق و رضا نیز که مرحله سوم از مراحل چهارگانه است به وجود آید اگرچه شوق و میل مزبور ممکن است عقلی یا طبیعی باشد. عمل حقوقی ناشی از اکراه نیز تمام مراحل مزبور را طی کرده با قصد انشای مکره به وجود میآید و مرحله رضا نیز که مرحله سوم است محقق میشود. البته رضا و شوق در معامله اکراهی رضا و شوق عقلانی است و رضای خودجوش و طبعی در آن وجود ندارد. بنابراین، در معامله اکراهی تصور تصدیق، شوق و قصد یعنی چهار مرحله لازم در هر عمل ارادی وجود دارد و تنها در مرحله سوم به جای شوق طبعی، اشتیاق عقلی پیدا میشود. شخص مکره از آنجایی که ضرر ناشی از انجام معامله را کمتر و آسانتر از ضرر ناشی از اکراه میبیند از میان آن دو، به حکم عقل یکی را برمیگزیند و میل و شوق عقلی او را به قصد انشای آن عمل حقوقی سوق میدهد.
باید به این نکته توجه داشت که اگرچه چهار مرحله فعالیت روانی در معامله اکراهی وجود دارد، اما رضایتی که برای نفوذ و ترتیب اثر معاملات و اعمال حقوقی ضروری و لازم است رضای طبعی و خودجوش است. شارع و مقنن رضای ناشی از طیب نفس و رضای طبعی را برای تأثیر انشاء شرط کرده است25 و از آنجا که در معامله اکراهی شوق و رضایت طبعی وجود ندارد معامله غیرنافذ بوده برای نفوذ نیاز به الحاق رضایت طبعی معامله کننده است. بنابراین، منظور از رضا در معاملات رضای طبعی و طیب نفس است، نه رضای عقلانی. به همین جهت یکی از دانشمندان علوم اسلامی در تعریف رضا میگوید: رضا ثمره محبت است و حب در مقابل کراهت عبارت از میل طبع به امری که ملائم با آن است.26 برخی فقیهان اسلامی نیز رضا را« امتلای اختیار» یعنی منتهی درجه اختیار تعریف میکنند به گونهای که اثر آن در ظاهر شخص به صورت انبساط وجه و مانند آن پیدا میشود.27 همچنین رضایت را به قصد فعلی که خالی از اکراه باشد تعریف میکنند.28 حقوقدانان نیز رضا را به «میل قلب به طرف یک عمل حقوقی که سابقا انجام شده یا الان انجام میشود یا بعدا واقع خواهد شد» تعریف میکنند.29 در همه این تعاریف منظور از رضا میل و شوق طبعی ناشی از طیب نفس است و همچنین شوق و تمایل است که در حقوق منشاء اثر میباشد و فقیهان اسلامی نیز در فقه معاملات، چنین معنائی از رضا را مورد نظر دارند. اگرچه برخی رضا را اعم از شوق عقلی و طبعی میدانند.30
اکنون، پس از تبیین مفهوم لغوی و اصطلاحی قصد و رضا، رابطه بین آن دو را با طرح این پرسش بررسی میکنیم که آیا قصد و رضا دو عنصر جدا و منفک از یکدیگرند یا این دو یکی بوده یا دست کم با هم ملازمه دارند؟ قبل از پاسخ به این پرسش باید منظور از واژه رضا را از این جهت که آیا منظور از آن معنایی اعم از رضای عقلی و طبعی است یا رضای عقلی به طور خاص یا رضای طبعی به طور خاص مورد نظر است مشخص کنیم. بدون شک بین قصد انشا و نوعی رضا ملازمه وجود دارد؛ زیرا هیچ عمل حقوقی ارادی بدون وجود نوعی از رضا به وجود نمیآید. عمل حقوقی فعلی ارادی است که باید مراحل چهارگانه فعالیت روانی را طی کند. مرحله سوم از این مراحل، رضا و مرحله چهارم قصد انشای معامله است. با فقدان مرحله سوم نمیتوان به مرحله چهارم رسید. بنابراین، نوعی تلازم بین قصد و انشاو رضا وجود دارد.
اما بین قصد انشا و نوع خاص رضا( رضای طبعی و خودجوش )تلازمی وجود ندارد. ممکن است قصد انشا محقق شود بدون اینکه رضای طبعی وجود داشته باشد بلکه رضا و شوق عقلی مقدم بر قصد به وجود آید. همچنانکه ممکن است قصد انشا بدون رضای عقلی محقق شود و مقدم برقصد، رضای طبعی به وجود آید، اما این نکته قطعی و مسلم است که همیشه باید مقدم بر قصد انشا، نوعی رضا وجود داشته باشد؛ زیرا با فقدان رضا تحقق قصد عقلا محال است.
اکنون، با توجه به اینکه رضای لازم در معاملات رضای طبعی است و شارع و قانونگذار این نوع رضا را در عالم حقوق مؤثر قرار داده است، باید گفت: ملازمهای بین قصد انشا و رضای طبعی وجود ندارد؛ زیرا چه بسا قصد انشا بدون وجود این نوع رضا به وجود میآید. به عنوان مثال، شخص مکره، با آنکه رضایت و شوق طبعی به انجام معامله اکراهی ندارد، به حکم عقل با ترجیح ضرر کمتر و آسانتر و با مقدمه شوق و رضایت عقلی، عمل حقوقی را انشا میکند. از طرف دیگر، ممکن است رضای طبعی وجود داشته باشد، ولی قصد انشا تحقق نگر دد و این در زمانی است که شوق مزبور به حد شدید و مؤکد نرسیده و علت تامه برای ایجاد و انشای عمل حقوقی به وجود نیاید. در این وضعیت رضای طبعی وجود دارد، اما قصد انشا محقق نمیشود. به عنوان مثال، اگر شخصی که همراه دوستش به فروشگاهی وارد شده به دوستش بگوید: این لباس زیبا و مورد علاقه من است اگر فروشنده آن را به پانصد تومان بفروشد با کمال میل آن را خواهم خرید. در صورتی که فروشنده با شنیدن این سخنان بگوید: آن را فروختم، عرف وعقلاء تحقق معامله را نمیپذیرند؛ زیرا شخص مزبور تنها میل و رضای طبعی خود را به دوستش خبر داد و هیچگونه قصد ایجاد و انشای اثر حقوقی نداشته است. در این حالت میل طبعی و رضایت خودجوش وجود دارد، اما قصد انشای معامله محقق نشده است.
بنابراین از نظر استدلالی ملازمهای بین قصد انشا و رضای طبعی یعنی بین دو عنصر اراده وجود ندارد و این دو از یکدگر جدا و منفک هستند؛ یعنی ممکن است قصد انشا محقق شده عمل حقوقی به وجود آید، اما رضای طبعی که قانونگذار برای تأثیر این عمل حقوقی شرط دانسته، محقق نشود، با وجود بعدی این رضا، معامله غیرنافذ، مؤثر شده و اثر حقوقی پیدا میشود.
با پذیرش عدم ملازمه، نظریه وحدت و عینیت بین قصد و رضا نیز منتفی میشود؛ زیرا زمانی که ملازمهای بین این دو پذیرفته نشود، وحدت و عینیت بین آنها به طریق اولی غیر ممکن است. البته همانطور که پیش از این گفته شد، برخی حکیمان بین قصد و شوق مؤکد قائل به وحدت و عینیت هستند و شوق مؤکد را همان قصد31 میدانند که به نظر میرسد نظریه درستی نیست.32
حال نوبت به بررسی پرسش مزبور از دیدگاه فقیهان میرسد. در فقه امامیه دو نظریه در مورد تفکیک و عدم تفکیک بین قصد و رضا مطرح شده است. بیشتر فقیهان قصد و رضا را دو موجود نفسانی جداگانه میدانند. بر اساس همین نظریه، به تحلیل حقوقی معاملات اکراهی میپردازند. آنها بر این اعتقادند که شخص مکره قصد نتیجه عمل حقوقی یعنی قصد ایجاد اثر حقوقی معینی را دارد، ولی غرض او رفع تهدید مکره است به تعبیر دیگر مکره با اینکه قصد دارد، اما فاقد رضایت و طیب نفس است.
برخی فقیهان در توضیح نظریه تفکیک میگویند: در آیه تراضی،33 رضا به معنای طیب نفس است و نمیتوان آن را به معنای قصد و اراده یا ملازم با آن دانست؛ زیرا آنچه در آیه شرط صحت و درستی است رضا به معنای طیب نفس است و قصد و اراده شرط صحت عقد نمیباشد بلکه مقوّم و رکن آن محسوب میشود. شارع در این آیه درصدد تمایز بین سبب صحیح و سبب باطل انتقال بر آمده است. باید عقد و قصد انشاء وجود داشته باشد تا این تمایز معنا پیدا کند. با عدم تحقق عقد به موجب عدم قصد مجالی برای تقسیم اسباب انتقال به اسباب صحیح و فاسد باقی نمیماند. بنابراین، ممکن است قصد موجود باشد و با وجود این، عقد مؤثری به دلیل فقدان شرط صحت یعنی رضای نفسانی پیدا نشود. به علاوه، عقد از امور قصدی است که توسط کاشف خارجی اظهار میگردد. بدون قصد، تشکیل عقد ممکن نخواهد بود. اگر منظور از رضا در آیه، قصد و اراده یا ملازم با آن دو باشد نیازی به ذکر آن نبوده است؛ زیرا از لفظ « تجارت» این معنا استفاده میشود. با این توضیح روشن میشود که فعل شخص مکره (عمل حقوقی) از افعال اختیاری است که واجد همه مقومات اراده جز رضا و طیب نفس است.34
در تحلیل دیگری نظریه تفکیک چنین مطرح میشود که برای صدق عنوان عقد دو امر ضروری است: قصد لفظ و قصد وقوع مدلول آن در خارج، اما برای نفوذ آن شرط سومی لازم است که عبارت از رضا و طیب نفس است. در صورت فقدان شرط سوم، اگرچه به دلیل تحقق دو شرط اول عقد به وجود آمده است، اما معامله نافذ نخواهد بود و در معامله اکراهی این شرط وجود ندارد و با رفع اکراه و امضای معامله با رضای بعدی مکره، عقد نافذ میگردد.35 در فقه اهل سنت نیز نظریه تفکیک قصد و رضا طرفدارانی دارد. فقیهان عامه اراده را مرکب از دو عنصر اختیار36 و رضا میدانند. در فقه حنفی اختیار چنین تعریف میشود:« قصد عملی که شخص قادر بر انجام آن است، چه این عمل کلام باشد یا غیر آن. بنابراین، اختیار در عقود عبارت از قصد نطق به وسیله الفاظی است که معاملهکننده میگوید. این قصد در سه حالت قابل بررسی است: 1ـ حالت قصد معانی عقود و رضاو رغبت به احکام و آثار 2ـ حالت قصد نطق به وسیله الفاظی که گوینده به کار میبرد بدون قصد احکام و آثار آنها مانند هازل 3ـ حالت قصد نطق به عبارات عقد و تحت تأثیر اکراه. در حالت سوم اختیار وجود دارد؛ زیرا قصد به فعل مقدور محقق شده است اگرچه رضا موجود نیست. رضا در صورتی به وجود میآید که قصد کاملی در نفس ایجاد شده و رغبت پیدا شود. بنابراین، در نظر حنفیها اختیار بدون رضا محقق میشود اگرچه تحقق رضا بدون اختیار ممکن نیست.37 دیگر مذاهب فقهی عامه رضا و اختیار را ملازم دانسته و معتقدند در تمام عقود و نظریات هیچ یک بدون دیگری به وجود نمیآید.
بنابراین، نظریه تفکیک بین قصد و رضا در فقه اسلام به ویژه فقه امامیه طرفداران زیادی دارد و بر اساس همین نظریه است که نکات زیر مورد پذیرش آنان است:
1ـ رضا از امور انشائی نبوده و طبیعت آن مقتضی انشای اثر حقوقی نیست. برخلاف قصد انشاء که طبیعت و ماهیت آن مقتضی انشای حقوقی است. به تعبیر دیگر رضا قدرت خلاقه و سازندگی ندارد در حالی که قصد انشا عنصر سازنده و خلاق است که اثر حقوقی را در عالم اعتبار ایجاد و انشا میکند.
2ـ متعلق رضا ممکن است در گذشته واقع شده باشد یا در زمان حال یا آینده موجود شود. در حالی که قصد انشا در زمان حال تحقق میپذیرد و به گذشته تعلق نمیگیرد؛ زیرا انشا به معنای ایجاد است و نمیتوان امر گذشتهای را اکنون ایجاد کرد.
3ـ ممکن است رضا در قلب معامله کننده حاصل شود بدون اینکه به مرحله انشا برسد؛38 یعنی با وجود رضا، قصد انشا حاصل نشود. معامله ناشی از چنین رضائی هیچ گونه اثر حقوقی ندارد. البته رضای مالک در این صورت مانع از حکم به ضمان منافع میشود؛ زیرا تصرفات مسبوق به رضای مالک، تصرف عدوانی موجب ضمان نیست.
4ـ ممکن است قصد انشا بدون وجود رضای لازم در معاملات محقق شود. این در صورتی است که یک نوع رضای عقلی مقدم برقصد انشا به وجود آید. بنابراین، رضای لازم در معاملات، رضا و میل طبعی است و وجود رضا و میل عقلی موجب نفوذ عقد نمیشود.
5 ـ گروهی از فقیهان بر این اعتقادند که در عقود اذنی داد و ستد وجود ندارد و اثر آنها اباحه، سلطه بر تصرف و نگهداری است. به همین جهت در عقود مزبود قصد انشا وجود ندارد و در واقع این اعمال حقوقی، عقد نیست؛ زیرا در عقد قصد انشاء لازم است.39 به دلیل فقدان قصد انشا ممکن است در این عقود، قبول مقدم بر ایجاب باشد؛ زیرا قبول جنبه تبعیت و پیروی از ایجاب ندارد بلکه رضای قابل در این موارد در عرض رضای موجب است.
در مقابل نظریه تفکیک، گروهی از فقیهان40 نظریه وحدت یا ملازمه بین قصد و رضا را پذیرفتهاند. در نظر اینان اراده یک حالت و کیف نفسانی بسیط است که تجزیه آن به قصد و رضا درست نیست. نمیتوان تصور کرد که شخص قصد انجام کاری را داشته باشد، ولی مرتبهای از رضا و میل قلبی در او نباشد. از این رو، فقدان رضا به طور کلی ملازمه با عدم قصد دارد. برخی فقیهان با انتقاد از تصحیح عقد مکره با اجازه بعدی میگویند: «دلیل استثنای عقد اکراهی از حکم بطلان روشن نیست، بلکه ظاهر ادله فقهی بطلان عقد مکره است؛ زیرا در این عقد، قصد بلکه رضا وجود ندارد و آنچه از آیه «تراضی» استنباط میشود شرطیت رضاست و اینکه فقیهان بین معامله اکراهی و غیر آن تفاوت گذاشته و کلام مکره را معتبر دانسته و فقدان رضا را مبطل عقد نمیدانند، درست به نظر نمیرسد. در این مورد اجماعی وجود ندارد و نصی هم بر تحقق عقد اکراهی در اختیار نیست. از طرف دیگر، اصل استصحاب نیز بر فساد معامله دلالت دارد، اما با وجود این، نظر مشهور فقیهان امامیه صحت این معامله است. البته ممکن است نصی در اختیار آنان بوده که ما از آن آگاهی نداریم41.
در تعبیر دیگری، عدم تفکیک قصد و رضا چنین تحلیل شده است: «بیع ناشی از اکراه، بیع عرفی و شرعی نیست؛ زیرا تحقق بیع عرفی بستگی به اراده انتقال ملکیت و قصد بیع دارد و این امر در معامله اکراهی وجود ندارد. اکراه نهتنها از امور منافی و معارض با ظهور قصد است بلکه حتی موجب ظهور عدم قصد است. هر گاه تحقق قصد فرض شود بدون شک اکراهی در بین نبوده است اگرچه ممکن است ابتداءً اکراهی صورت گرفته باشد.42
برخی دیگر در تحلیل نظریه عدم تفکیک گفتهاند: از مقدمات انشاء قصد وقوع مُنشأ است و اگر قصد نباشد انشائی به وجود نمیآید. این قصد عین اختیار در وقوع منشا است؛ زیرا اختیار در وقوع شیء حقیقی یا اعتباری متوقف بر ترجیح وجود آن بر عدمش میباشد و همین امر موجب میل به سوی آن میشود و این میل موجب تعلق اراده و قصد به آن میگردد. بر این اساس، اعتبار قصد منشأ در حقیقت انشاء، در واقع به اعتبار اختیار در حقیقت انشاء برمیگردد.
بنابراین شرطیت اختیار در متعاقدین راجع به اعتبار طیب نفس نیست؛ زیرا شرط سابق (اعتبار قصد) در اعتبار آن کافی است بلکه منظور از شرطیت اختیار، اعتبار عدم اکراه در معامله است و عقد مکره، از جهت صدور از روی اکراه صحیح نیست نه به دلیل فقدان رضا و طیب نفس؛ زیرا تحقق قصد به وقوع مضمون عقد با عدم تحقق رضا و طیب نفس محال است.43
برخی فقیهان عامه نیز نظریه عدم تفکیک بین قصد و رضا را پذیرفتهاند. در تعابیر عامه آمده است که اختیار، قصد فعل است و میل و رضای به آن و عدم انجام عمل بر اساس اکراه.44 بنابراین اختیار عبارت است از قصد عبارات و الفاظ عقود به گونهای که آن الفاظ ترجمه و نشانگر قصد درونی و دلیل و کاشف بر رغبت نفس باشد و اگر دلالتی در عبارت نباشد اختیار محقق نمیشود. نتیجه این است که اختیار و رضا دو امر متلازمند به طوری که اختیار بدون رضا و رضا بدون اختیار به وجود نمیآیند.45 این نظریه را فقیهان حنفی نپذیرفتهاند. آنها مبنای تصرفات و عقود را اختیار دانسته، ولی رضا را برای انعقاد عقود لازم نمیدانند حتی برای درستی برخی از عقود مانند تصرفات غیرمالی مثل نکاح و طلاق رضا را شرط ضروری تلقی نمیکنند.46 سایر مذاهب فقهی عامه، در صورت اکراه، هزل، مستی، غفلت و فراموشی رضا و اختیار را منتفی میدانند؛ چون این موارد را با رغبت و میل معامله کننده ناسازگار میبینند.47
قانون مدنی ایران به پیروی از فقه امامیه نظریه تفکیک را پذیرفته است. ماده 190 قانون مدنی در بند اول، قصد طرفین و رضای آنها را از شرایط اساسی درستی معامله شمرده است. در ماده 1070 نیز مقرر کرده است:« رضای زوجین شرط نفوذ عقد است و هرگاه مکره بعد از زوال اکراه عقد را اجازه کند نافذ است مگر این که اکراه به درجهای بوده که عاقد فاقد قصد باشد». همچنین در قانون مدنی ایران آثار متفاوتی برای فقدان قصد و فقدان رضا مقرر شده است. مثلا در ماده 191، اثر خلاقیت و سازندگی را برای قصد انشاء شناخته است در حالی که این اثر را برای رضای طرفین قرار نداده است. در ماده 194، عقد فاقد قصد را باطل اعلام کرده است، اما در مورد رضا و شرطیت آن آثار متفاوتی شناخته است، به عنوان مثال در ماده 199، 203، 209 اثر فقدان رضا را نافذ نبودن عقد دانسته است.
یکی از حقوقدانان ایرانی با بیان این مطلب که قانون مدنی به پیروی از نظریه مشهور در فقه امامیه تفکیک بین قصد و رضا را پذیرفته است میگوید:« این که درعقد مکره قصد وجود دارد، ولی رضا مفقود است نظریه مشهور فقهاست که بر آن اشکالاتی وارد است. نتیجه همه اشکالات این است که صدق عنوان عقد بر عقد مکره نه تنها محرز است بلکه طبق قواعد و مبانی حقوق نمیتوان به آن عنوان عقد داد».48 وی که پیش از این معتقد بود «مطالعات حقوق مدنی بدون تفکیک قصد و رضا محکم و منظم نیست»49 در ادامه میگوید: «البته عملی که بین طرفین صورت گرفته قابل اصلاح است و راه اصلاح این است که قصد انشای مکره فاقد قدرت خلاق است، اما قصد انشای طرف دیگر عقد اکراهی هیچ نقصی ندارد. بنابراین، مانعی ندارد که آن را به صورت ایجابی تلقی کنیم و اجازه بعدی را قبول بدانیم و عقد از تاریخ صدور اجازه واقع گردد».50 حقوقدان مزبور همچنین میگوید: «به نظر ما با عدول از نظر سابق (تفکیک قصد و رضا) قصد انشا چیزی جز اعلام رضا به منظور ترتیب اثر دادن از تاریخ اعلام نیست و به این ترتیب تفکیک رضا از قصد انشا که اکثر فقهای متأخر معتقدند وجهی ندارد و نظر قدمای فقه درست است».51
با تأمل و دقت در مطالب گذشته نادرستی تحلیل بالا روشن و آشکار خواهد شد. در نهایت ذکر این نکته بی فایده نیست که در حقوق وضعی قصد و رضا از یکریگر تفکیک نشده است بلکه از مجموع قصد و رضا با واژه هایی چون consent, consentment, volente یاد میشود.52
اکنون پس از بررسی دیدگاههای گوناگون در مورد نظریه تفکیک و عدم تفکیک قصد و رضا، به اختصار نظریه مورد قبول را بیان میکنیم:
بر اساس نظریه مشهور فقهای امامیه قصد و رضا دو عنصر مجزا و جداگانه هستند که برای تحقق عمل حقوقی مؤثر و نافذ ضروری اند. تحلیل مراحل چهارگانه فعالیت روانی، این تجزیه و جدایی را نشان میدهد. همچنین با تحلیل مفهوم رضا در ادله شرعی میتوان نظریه تفکیک را ترجیح داد؛ زیرا واژه تراضی درآیه قرآن و روایات و واژه طیب نفس، در شوق و میل طبعی53 و رضای خودجوش ظهور دارند و این گونه طیب نفس در معامله اکراهی موجود نیست با آن که در این معامله قصد انشا محقق است.54
در پایان تبین سه نکته زیر مفید است:
1. گفته شد که منظور از رضا به عنوان یکی از شروط اعمال حقوقی رضای طبعی و طیب نفس است. این نوع رضا در معامله اکراهی وجود ندارد و به همین جهت معامله مزبور به صورت غیرنافذ منعقد میشود و با اجازه بعدی شخص مکره کامل میگردد. اکنون این بحث مطرح میشود که در معامله اضطراری نیز چنین رضائی مفقود است و بر طبق قاعده باید معامله اضطراری نیز به صورت غیرنافذ منعقد شود و حال آن که هیچ تردیدی در درستی این معامله وجود ندارد. دلیل درستی معامله اضطراری با فقدان چنین رضائی چیست؟ فقیهان امامیه در پاسخ به این پرسش دو نظریه را مطرح ساختند. بر اساس یک نظریه تفاوت بین اکراه و اضطرار تفاوتی در ماهیت بوده و ثبوتی است. به موجب نظریه اول اکراه سبب منتفی شدن رضا میشود و به این وسیله شرط نفوذ معامله را از بین میبرد. در حالیکه در اضطرار رضا مفقود نمیشود. به همین جهت مضطر پس از انجام عقد، از صمیم قلب و با طیب نفس از معامله مزبور خوشحال است در حالی که در اکراه چنین طیب نفس و خوشحالی وجود ندارد. به تعبیر دیگر هم در معامله اضطراری و هم معامله اکراهی شوق و رضای عقلانی وجود دارد، اما در معامله اضطراری بر خلاف معامله اکراهی علاوه بر شوق عقلانی، شوق و میل طبعی و طیب نفس هم وجود دارد.55 بنابراین، تفاوت آنها ثبوتی و ماهوی است.56 بر اساس نظریه دوم که طرفدارانی مانند امام خمینی و محقق اصفهانی دارد، رضایت و طیب نفس در مورد مضطر و مکره به یک نحو وجود دارد؛ زیرا مراد از طیب نفس و شوق دراین نظریه، همان میل و شوقی است که به دنبال آن اقدام عملی پیدا میشود و این میل ممکن است میل نفسانی ـ ملائم با طبع انسان ـ یا میل عقلانیـ ملائم با عقل انسان ـ باشد و در اکراه و اضطرار طیب نفس عقلی وجود دارد. بنابراین، هیچ یک از اضطرار و اکراه از جهت رضایت مشکلی پیدا نمیکنند بلکه مشکل از جهت دلایل شرعی پیدا میشود؛ یعنی در مقام اثبات و با توجه به مفاد ادله شرعی، شارع عقد اکراهی را نافذ ندانسته، در حالی که بر عقد اضطراری اثر حقوقی بار کرده است. با این توجیه هرگاه عنواناکراه صدقکند حکم بهعدم نفوذ معامله میشود و در صورت تحقق عنوان اضطرار حکم به نفوذ معامله میشود.57
به نظر میرسد تفاوت اضطرار و اکراه ثبوتی بود در اضطرار بر خلاف اکراه طیب نفس طبعی وجود دارد. این تفاوت را با مراجعه به وجدان میتوان احساس کرد.
2. از آنجایی که اکراه شوق و میل طبعی را که شرط نفوذ اعمال حقوقی است، از بین میبرد، هرگونه معامله اکراهی به صورت غیرنافذ، منعقد میشود اما حکم عدم نفوذ در مواردی است که اکراه سبب سلب اراده معامله کنندگان نباشد.58 بنابراین در مورد اکراه شدیدی که به حد اجبار رسیده و اراده مکره را به طور کلی از بین ببرد، به دلیل فقدان قصد، معامله باطل خواهد بود. در این وضعیت معامله اکراهی، همانند معامله شخص مست و بیهوش یا معامله از روی شوخی فاقد قصد انشا است.
3. برخی فقیهان از نوعی رضا به نام رضای معاملی سخن میگویند. در اینجا مناسب است به اختصار این اصطلاح فقهی را تبیین کنیم. اصطلاح رضای ثانوی59 و یا رضای معاملی در مقابل اولی یا رضای ذاتی و نفسی، عبارت از حداقل رضایی است که برای نفوذ معاملات لازم است.
گروهی از فقیهان که تفاوت اکراه و اضطرار را اثباتی میدانند بر این اعتقادند که در معامله اضطراری و اکراهی نوعی رضا به نام رضای ثانوی یا عقلانی یا به تعبیری معاملی وجود دارد و مضطر و مکره با ملاحظه ضرر کمتر و نفع بیشتر در یکی از دو طرف انجام و عدم انجام معامله، نسبت به یک طرف تمایل پیدا کرده و نه به عنوان اولی، بلکه به عنوان ثانوی و با تمایلی عقلانی، ضرر کمتر را بر میگزیند. تمایل و شوق در این وضعیت را تمایل عقلی و یا رضای معاملی مینامند. در نظر اینان، این نوع از رضایت برای نفوذ معامله شرط است.
بر اساس این نظریه شرط نفوذ معامله، رضا و طیب نفس ذاتی نیست بلکه نوعی رضایت است که ممکن است ـ حتی ـ درنتیجه اضطرار و اکراه به دست آید. در واقع رفع تهدید و ضرر این اکراه و اضطرار، خود، داعی اختیار و رضای معاملی اراده است.60
بر این اساس، رضای معاملی امری غیر از طیب نفس ذاتی و قصد است؛ زیرا قصد از صفات فعلی نفس و به تعبیری عمل نفس است و رضا و طیب نفس از صفات انفعالی نفس است در حالی که رضای معاملی در مقابل امتناع و خودداری است خواه این نوع رضایت ناشی از مقاصد نفسانی باشد یا در نتیجه الزام ملزم و اکراه مکرهی حاصل شود . البته این مطلب روشن است که این نظریه در مقابل نظریه مشهور فقیهان امامیه است که رضایت اولی و طیب نفس ذاتی را شرط نفوذ معاملات میدانند.
نتیجه مطالب بالا این است که در مقابل مشهور فقیهان امامیه، گروهی از فقیهان وجود رضای معاملی را شرط لازم برای نفوذ معامله میدانند و این نوع رضا در معاملات اکراهی نیز وجود دارد و به همین دلیل است که تفاوت اضطرار و اکراه را اثباتی میدانند به این معنا که با تحقق عنوان اکراه براساس دلایل موجود، معامله غیرنافذ میشود در حالی که با توجه به دلایل شرعی، عنوان اضطرار سبب عدم نفوذ نمیگردد. به سخن دیگر، اختیار به معنای فقدان رضا و طیب نفس نیست بلکه به مفهوم عدم اکراه است. بنابراین، با وجود اکراه، اختیار که شرط نفوذ معامله است مفقود خواهد بود.61
پاورقیها:
4. سبزواری، شرح منظومه، ص 184.
1. امام خمینی، کتاب البیع، ج 2، ص 37: لکن کون ذلک من شرایط العقد و المتعاقدین غیر ظاهر، فان شرائط الشیء تلاحظ بعد ما هو دخیل فی ماهیته او تحقق حقیقته، فلیس الایجاب و القبول من شرایط العقد وزان الشروط المصطلحة و القصد المذکور محقق لحقیقة المعامله لامن شرایط العقد و لاالمتعاقدین.
12. میرفتاح مراغی، عناوین، عنوان32، ج2، ص86؛ مولی احمد نراقی، عواید الایام، ص 159 و 160.
14. هارون عبدالسلام، معجم مقاییس اللغه، ج 5، ص 95.
13. مفردات، ص 419، ماده قصد.
11. سنهوری، الوسیط، ج 1، ص 174، پاورقی 1؛ قره داغی، مبدأالرضا فی العقود، ج 1، ص 253 .
19. مقصود شهید از عمل، همان ایجاب و قبول لفظی یا کتبی یا اشارهای است.
15. همان جا.
27. "امتلاء الاختیار و بلوغه نهایته بحیث یفضی اثره الی الظاهر من ظهور الشاشة فی الوجه و نحوها" (بخاری، کشف الاسرار عن اصول البزدوی، ج4، ص382.
21. برخی حقوقدانان در تعریف قصد میگویند: «اراده Le Volente» عبارت از خواستن امری است و بر دو قسم است: اراده حقیقی و اراده انشائی. اراده حقیقی نوعی فعالیت دفاعی است که به وسیله یک رشته تحریکات عصبی به وجود میآید و امری را میخواهد. حقوقدانان این اراده را به پیروی از حقوق اسلام «قصد انشاء» تعبیر میکنند. از این توضیحات روشن شد که مراد از قصد مورد لزوم در
28. احمد بن حجر هیثمی شافعی، تحفة المحتاج، ج4، ص229؛ رملی، نهایة المحتاج، ج6، ص334.
2. ر. ک. به ابن منظور، لسان العرب، ماده رود، محمد بن مرتضی الزبیدی، تاج العروس، ماده رود؛ جوهری، الصحاح فی اللغه، ماده رود.
23. قرطبی در تفسیر آیه «الا ان تکون تجارة عن تراض» میگوید: تراضی در مصدر باب تفاعل است؛ زیرا تجارت بین دو نفر محقق میشود؛ یعنی از رضای دو نفر ناشی میشود. (جامع احکام القرآن، ج5، ص153).
24. ذکر این نکته لازم است که تراضی مصدر باب تفاعل است که برای مشارکت حقیقی بین دو طرفی که در انجام عملی مساوی هستند به کار میرود، بر خلاف مشارکت در باب مفاعله که تعلق فعل به فاعل به نحو غلبه و کثرت است؛ به همین جهت است که از نظر اعراب در لغت تازی در باب تفاعل تفاوتی نیست مثل تراضی خالدٌ و ماجدٌ. بر خلاف باب مفاعله که در اعراب تفاوت وجود دارد مثل ضارب بکرٌ زیداً. (سیبویه، الکتاب، ج4، ص69).
20. نائینی، اجود التقریرات؛ آیةالله خوئی، تقریرات درس اصول فقه، ج 1، ص 89.
26. غزالی؛ احیاء العلوم، ج4، ص288ـ334.
25. «الا ان تکون تجارة عن تراض» نساء، آیه 29 «انما البیع عن تراض» (ابن ماجه، سنن، کتاب التجارات، باب بیع الخیار، ج2، ص737؛ صنعانی، سبل الاسلام، ج3، ص787).
29. لنگرودی، ترمینولوژی حقوقی، ص 335، ش 2683.
39. نائینی، منیة الطالب، ج 1، ص 110؛ همچنین ر. ک به شیخ انصاری، مکاسب.
34. آیه الله خوئی، مصباح الفقاهه، ج3، ص287ـ288؛ سید علی طباطبائی، ریاض المسائل، ج1، ص183؛ محقق ایروانی، حاشیه مکاسب، ص110.
36. منظور از اختیار در عبارات فقیهان عامه همان قصد است.
37. ابو زهره، الملکیة و نظریة العقد، ص300 به نقل از کشف الاسرار علی اصول فجر الاسلام، ج 4، ص 502؛ همچنین رجوع کنید به شیخ علی خفیف، احکام المعاملات الشرعیه، ص 363:« وجود الاختیار لا یستلزم وجود الرضا لان مجرد القصد الی شیء لایَلزم منه الرغبة فیه».
38. برخی از مواردی که در فقه اسلام، رضای بدون قصد انشا مورد بحث فقیهان قرار گرفته عبارت است از: 1ـ در زمانی که عقد فضولی مقرون به رضای مالک است، ولی مالک رضای خود را اظهار و انشا نکند. 2ـ مطابق آرای برخی فقیهان در عقود اذنی طرفین رضایت دارند، ولی قصد انشا ندارند. 3ـ یکی از فقیهان امامیه میگوید: «زمانی که وکیل مستغنی میشود رضای انشائی موکل به علت انفساخ عقد وکالت زایل میشود، ولی از جانب موکل یک رضای غیر انشائی باقی میماند که وکیل به استناد آن در امور موکل مداخله میکند».
33. نساء 29: «یا ایها الذین آمنوا لاتأکلو اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجارة عن تراض».
3. قاضی عبدالجبار معتزلی، فقه اکبر، امام ابیحنیفه ج6 صص54ـ55: محمد بحر العلوم، عیوب الاراده فی الشریعه الاسلامیه، ص21.
35. نائینی، منیة الطالب، ج 1، ص 183.
30. محقق اصفهانی رضا را اعم از شوق طبعی و عقلی میداند و به همین دلیل استناد به آیه «الا ان تکون تجارة عن تراض» و روایت «لا یحل مال امرء الا بطیب نفسه» را برای فساد معامله اکراهی نادرست میداند (اصفهانی، حاشیه مکاسب، ج2، ص40).
32. امام خمینی در این زمینه میگوید: فکأن القائل زعم ان الارادة شوق مؤکد و هو غیر وجیه مخالف للوجدان و البرهان لان الارادة و الشوق من مقولتین و لیس الشوق عینها و لا من مبادیها دائما، نعم هو من مبادیها غالبا؛ امام خمینی، کتاب البیع، ج2، ص 56.
42. احمد بن محمد بن مهدی نراقی، مستند الشیعه، ج1، فصل دوم از شرایط متعاقدین.
44. سیوطی، فتاوی سیوطی، ص143.
45. شاطبی، موافقات، ج 2، ص7؛ خطاب، مواهب الجلیل، ج4، ص245؛ علی حنیف، مختصر الاحکام و المعاملات، ص135؛ ابوزهره، الملکیه و نظریه العقد، ص200.
46. ابوزهره، پیشین، ص203؛ الشافعی، الامام، ج 3،ص 20؛ ابن قیم، الموفقین، ج3، ص 108؛ ابن حزم، محلی، ج9 ،258؛ نووی، المجموع شرح المهذب، ج9، ص158ـ160.
49. لنگرودی، تأثیر اراده در حقوق مدنی، ش 527ـ528.
40. حکیم، نهجالفقاهة، ج1، ص185؛ احمد بن محمد بن مهدی نراقی، مستند الشیعه، ج 1، فصل دوم از شرایط متعاقدین؛ نجفی، جواهر الکلام، ج27، ص267، مولی احمد مقدس اردبیلی، شرح ارشاد، ش7، ج8، ص156.
43. حکیم، نهج الفقاهة، ج1، ص188ـ189. همچنین ظاهر عبارات برخی از فقیهان ملازمه بین قصد و رضا است به گونهای که با فقدان رضا، قصدی محقق نمیشود؛ نجفی، جواهر الکلام، ج22، 267ـ269، انه ان لم تکن المسأله اجماعیه فللنظر فیها مجال کما اعترف به فی جامع المقاصد، ضرورة عدم اندراجه فی العقود بعد فرض قصد العقد به. بعد ما عرفت من فقد القصد فی المکره و الهاذل
عضو شوید
عضویت سریع
آمار مطالب
آمار بازدید
